在學(xué)術(shù)研究中，有時(shí)僅僅將不同作者的成果放在同一篇文章里就會產(chǎn)生“剩余價(jià)值”。（注：K.Arrow,“The organization of economic activity,issues pertinent to the choic e of market versus nonmarket allocation”.In joint Economic Committee,United Sta tes Congress,The Analysis and Evaluation of public Expenditures:The PPB systems, Vol.1,PP47-64.Washington,D.C.Government Printing office.）對于鹽法、鹽政、鹽務(wù)等概念，通常學(xué)者不曾慎思明辨，使問題輕悠悠從學(xué)術(shù)批判之刀旁邊 劃過。民國年間，潛�。睿愧僭凇锻茝V精鹽議》中云：“民國肇興，始有鹽政名詞�！逼湔� 據(jù) 為，有清一代，督撫兼有管理鹽務(wù)頭銜，故社會上只知有鹽務(wù)二字，鹽政名詞實(shí)起于鹽政討 論會。（注：潛＠①《推廣精鹽議》，載《鹽政叢刊》初集（二）。）這種說法不足為訓(xùn)�；T史料，清初入關(guān)時(shí)，鹽并不由內(nèi)務(wù)府管，而是承襲明制 ，由都察院歲遣巡視兩準(zhǔn)、河?xùn)|、長蘆、兩浙鹽政各一人，稱巡鹽御史，為清代最高鹽臣。 至康熙中，進(jìn)行了一次小小的官制改革，鹽臣改名鹽政，派出單位也改為內(nèi)務(wù)府，此即為“ 國初各省置巡鹽御史，后定為鹽政，由特旨簡充，其由都察院奏差者亦以鹽政名之，由內(nèi)務(wù) 府官員簡充者仍帶御史銜。”（注：周慶云《鹽法通志》卷14，職官2，摘自《皇朝通典》。）民國學(xué)者在批評清代鹽政和鹽法紊亂不堪曾云：“中國向來 無鹽政，無鹽法，惟知有鹽稅，所謂鹽稅者，亦非全國之鹽稅，而為各地方之鹽稅。欽定鹽 法志 者，非所謂一代之政書，鹽務(wù)中之憲法乎？乃不曰大清鹽法者，而曰長蘆，曰兩淮，曰兩 湖，曰兩廣，曰四川，曰山東，曰福建，曰河?xùn)| ，無不一一冠以地方之名義，即此以例其余，謂清無鹽政，無鹽法非過言也�！边@種情緒化 的價(jià)值判斷與冷靜的事實(shí)分析畢竟存在一定距離。筆者比較傾向于景本白的分析：“欽定鹽 法中，但有鹽政鹽務(wù)之名詞，而獨(dú)無鹽業(yè)之名稱，充鹽商者，曰辦鹽務(wù)，不曰營鹽業(yè)，蓋業(yè) 為私法上之名詞，而務(wù)則在公法上之名詞，猶之辦厘捐關(guān)差者，而不曰業(yè)也�！保ㄗⅲ壕氨景住兑谭巧套h》，載《鹽政叢刊》二集（三）景學(xué)鈐主編，第9頁。）雖然當(dāng)代 學(xué)者多以鹽業(yè)為研究客體無可厚非，但在清人的語境之中鹽業(yè)經(jīng)營的政府統(tǒng)制色彩使我們采 用“鹽政”、“鹽務(wù)”等概念也許更為體切歷史真跡。由于從法律角度地道地闡釋清代鹽法 的論著至今無由得見，一般學(xué)者都將清代鹽法歸結(jié)為專賣制度。專賣制度在當(dāng)代中國仍在國 民經(jīng)濟(jì)體系中舉足輕重，著有影響，但《中華人民共和國煙草專賣法》等雖頒布多年，而學(xué) 術(shù)界和實(shí)踐部門并未從法學(xué)上認(rèn)真加以研究，對此無人問津。據(jù)筆者所見，目前僅有的談及 專賣的法律性質(zhì)的論文是1999年13期《中國煙草》上的王培基所著《我對煙草專賣專營的幾 點(diǎn)認(rèn)識》一文。該文這樣寫道：“‘專賣’、‘專營’既是一個‘整體’但又各具其義，密 切相關(guān)又相互區(qū)別，不可偏廢又不能相互代替，‘專賣’是一種法制，又是國家權(quán)力機(jī)關(guān)授 予的依法行政行為，‘專營’是經(jīng)濟(jì)范疇，是商品生產(chǎn)經(jīng)營的一種形式�！畬Ｙu’是‘專營 ’的保障，‘專營’是‘專賣’的歸宿。‘專賣’依法實(shí)施檢查監(jiān)督，保護(hù)并服務(wù)于合法經(jīng) 營，打擊違法經(jīng)營，‘專營’必須遵守專賣法律法規(guī)，依法生產(chǎn)與經(jīng)營�！保ㄗⅲ和跖嗷段覍煵輰Ｙu專營的幾點(diǎn)認(rèn)識》，載《中國煙草》1993年第13期。）這種對“專賣 ”和“專營”的界分正說明法學(xué)界對專賣法律行為的研究尚屬有待開拓的處女地。何為專賣 ？清代鹽引的法律性質(zhì)如何？如此等等，值得我們深入研究。本文論述清代鹽法的性質(zhì)，以就 正于方家。
一、 清代食鹽專賣的法律性質(zhì)
中國古代的食鹽運(yùn)銷體制，可以區(qū)分為兩大類，即自由貿(mào)易制與專賣制。民國學(xué)者指出： “官鹽者官自賣鹽，系中國固有名詞，近今歐洲各國，謂之專賣，一曰政府獨(dú)占法，言由政 府獨(dú)占以額稅加于物價(jià)內(nèi)而賣渡之，故曰專賣，即官有企業(yè)也，其派略分三種：一為全部官 賣，制造運(yùn)銷，均歸國家，如中國西漢時(shí)代漢武法，及近今奧匈之制，是也；一為一部官賣 ，或制造歸民，收運(yùn)歸國，或官民共制，運(yùn)銷歸國，如中國春秋時(shí)代管子法及近今意國之制 是也；一曰就場官賣，謂制造歸民，由國收買，運(yùn)銷歸商，所謂官收商運(yùn)，如中國唐代劉晏 法及近今日本之制是也，至英領(lǐng)印度，亦系就場官賣，但其鹽礦鹽湖，多屬鹽業(yè)國有，較之 鹽歸民制者，微有別焉�！北M管這段話有待商榷之處，但它表明專賣并非中國固有名詞，據(jù) 筆者所知，專賣一詞來自于日語，在清末民初傳入中國。現(xiàn)代中國學(xué)者動輒中國古代鹽鐵專 賣法云云，實(shí)際上是對古代“禁榷”的現(xiàn)代化稱謂。一般學(xué)者均認(rèn)為“我國雖未嘗改榷法稱 專賣，然細(xì)考二者性質(zhì)，絕無二致�！保ㄗⅲ航磭医鼓承┪锲返乃饺酥谱麂N售；榷，原是水上獨(dú)木橋之謂�！墩f文解字》云 ：“榷，水上橫木，所以渡也”。轉(zhuǎn)引為“專也，謂障余人賣買而自取其利也”。（《漢書 · 武帝本紀(jì)》注）因此禁與榷合成一詞，即成為專賣或壟斷的意思。禁榷又稱“官般官賣”。）不過，筆者認(rèn)為禁榷與專賣在細(xì)微的枝節(jié)上還存在 差異，在語義重心上各有側(cè)重，起初的“官山海”往往類似于西歐中世紀(jì)礦產(chǎn)權(quán)問題，范圍 上也并不重視“專營”與“專賣”的界分。各種名詞在不同文化的話語體系中具有不同的蘊(yùn) 涵，往往存在一些不可通約性。
（一）專賣的界定
專賣制度的法學(xué)研究素來薄弱，似乎目前在自由經(jīng)營思潮澎湃洶涌的當(dāng)代研究專賣不識時(shí) 務(wù)，實(shí)踐部門亦抑或勇于行而諱于言，或能依恃國家權(quán)力行為而無在法理上言說并安置其妥 當(dāng)性與合法性的行為能力。民國年間有學(xué)者從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度研究過專賣制度：“專賣Public monopoly,Monopoly of State，即官賣之另一名稱”，“官賣Public Monopoly，政府為 財(cái) 政上之理由，將一種物品收歸政府販賣者，均稱為官賣，或稱公賣，或?qū)Ｙu，如食鹽專賣， 煙草專賣”。這里把官賣、公賣、專賣等同視之，實(shí)乃不明專賣的特定含義。筆者同意民國 學(xué)者吳立本先生對專賣所下的定義：即專賣系“國家獨(dú)占販賣貨物”。從法學(xué)來看，專賣制 度的構(gòu)成要件為：
1國家為專賣權(quán)的主體，專賣權(quán)為國家所獨(dú)占，其他任何私人都不可以擅具專賣權(quán)柄。專 賣權(quán)作為一種壟斷權(quán)，其權(quán)力主體為國家而以與私人壟斷相區(qū)別�，F(xiàn)代各國反壟斷法中行為 主體不盡相同，主要是指經(jīng)濟(jì)組織和經(jīng)濟(jì)團(tuán)體，如德國是指企業(yè)、企業(yè)協(xié)會、經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會和 職業(yè)聯(lián)合會；（注：見《德國反對限制競爭法》（1980年9月24日），第1，15，28條。）美國指自然人、合伙人、公司、托拉斯和聯(lián)合會等。（注：見《美國謝爾曼法》8條；《美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第4，5條。）我國反壟斷法的規(guī)制 任務(wù)既包括經(jīng)濟(jì)壟斷，更面臨大量存在的行政壟斷，所以學(xué)術(shù)界主張將政府和政府部門亦納 入壟斷行為的實(shí)施主體，不過，當(dāng)今世界各國反壟斷法都有豁免性規(guī)定，亦稱“適用除外規(guī) 定”（注：木元錦哉等所著《經(jīng)濟(jì)法》（日本青林書院1986年版第151頁）將這種規(guī)定細(xì)分為“本來的 適用除外”和“后退的適用除外（例外的適用除外）”。）。這些“適用除外”的壟斷行為系反壟斷法或相關(guān)法律認(rèn)可而合法進(jìn)行。正是這樣， 專賣等國家壟斷行為系合法壟斷，專賣法即是這些反壟斷法適用除外規(guī)定的具體化。國家壟 斷從實(shí)在法來說古今中外均具有合法性。專賣的法律關(guān)系主體與專賣權(quán)的主體并不相同，專 賣權(quán)所有權(quán)屬于國家所有是構(gòu)成專賣制度的首要條件，否則一切都無從談起。有學(xué)者認(rèn)為專 賣制度就獨(dú)占主權(quán)而言，有由公家獨(dú)占Public Monopoly和由私人獨(dú)占Private monopoly 的分別，我國近百年以來的食鹽歸專商獨(dú)占運(yùn)銷即系私人獨(dú)占的典型。其實(shí)，目前學(xué)術(shù)界 慣用的清朝食鹽“商專賣”中的商人并不構(gòu)成專賣權(quán)的主體。民國學(xué)者就曾指出：“今之所 謂灶商場商者，實(shí)系灶戶灶廠，完全系國家之徭役，至轉(zhuǎn)運(yùn)販賣，不能無經(jīng)理之人，其初完 全由官吏經(jīng)營，即所謂官運(yùn)是也，因官運(yùn)發(fā)生弊端，乃一部分運(yùn)鹽事務(wù)招商承充，其性質(zhì)系 國家所指定之代理人，并非將專賣權(quán)讓渡于商人也，現(xiàn)今之新學(xué)家，不明清鹽法之制度，及 引商之由來，以外國有專利及特許等事業(yè)，遂識以引商為專商，以中國之食鹽為商專賣，則 差以毫厘，謬以千里�！薄敖裰忉尙F(xiàn)制者，有認(rèn)為商專賣者，有認(rèn)為準(zhǔn)專賣者，其實(shí)皆未 確當(dāng)，商專賣之名詞，不見于古今萬國，即宋以來，亦未有認(rèn)為商專賣者。與其謂商專賣， 毋寧認(rèn)為兩重專賣之適當(dāng)也”。據(jù)《清史稿·食貨志·鹽法》載，清代的行鹽法有七種形式 ，即：官督商銷，官運(yùn)官銷，官運(yùn)商銷，商運(yùn)商銷，官督民銷，商運(yùn)民銷，民運(yùn)民銷，其中 屬于專賣范疇的為前五種形式，尤以官督商銷最為常見。我國歷史學(xué)界利用所有權(quán)與經(jīng)營權(quán) 分 離的理論解釋官督商銷這種所謂“商專賣”形式，認(rèn)為“如果說清初實(shí)行專賣制及將專賣所 有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離是迫不得已，那么清中葉大規(guī)模地推行并完善這一專賣制度則體現(xiàn)了清 朝統(tǒng)治的技巧與策略”。中國法學(xué)界關(guān)于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的理論繼受于前蘇聯(lián)法學(xué)界知 識資源和研究方法。前蘇聯(lián)學(xué)者維涅吉克托夫于1948年發(fā)表的《社會主義國家所有制研究》 一書首先提出了國家所有權(quán)和國企“經(jīng)營管理權(quán)”可以并存和適度分離的理論。這種理論移 植和誤用所引起的種種混亂姑且不論，但這種以既定理論模式解釋歷史的“注釋歷史學(xué)”的 學(xué)術(shù)含金量并不甚高。（注：正是因?yàn)槿绱�，象法學(xué)界目前關(guān)于經(jīng)營性質(zhì)有物權(quán)說、委托代理說、合同說、兩重所有 權(quán)說等，歷史學(xué)界對清代專商引岸制有商專賣說、委托專賣說、兩重專賣說等。）筆者認(rèn)為，在清代，專賣權(quán)與鹽政權(quán)密切相關(guān)，鹽政包括政務(wù)（運(yùn) 輸、買賣、緝私和其他）和稅務(wù)（征收、存儲、稽核、提用、報(bào)效）兩部分。即便不從專賣過 程來說，僅就專賣權(quán)而言，專賣權(quán)既包括專賣所有權(quán)，又包括專賣經(jīng)營權(quán)（或經(jīng)理權(quán)），還包 括專賣行政管理權(quán)，是一種綜合性權(quán)力。即使在商運(yùn)商銷的行鹽形式中，專賣權(quán)也沒有完全 讓渡與商人，商人只是國家專賣制度的附屬物。民國學(xué)者曾謂：“前清對于鹽商并不認(rèn)為其 為商，革斥頂充之名詞，見于公牘不一而足�！鼻宕}法規(guī)定，各商名下的鹽課分作十分， 至交課之日，如不能完繳，給一個月限期，到期后仍不能完者，除了處以杖、枷等刑罰外， 欠一至五分者，將該商革退，所欠課餉，“以引窩變抵”，欠六分以上者，將該商發(fā)配，所 欠課餉，“著落引窩家產(chǎn)變抵�！保ㄗⅲ骸肚妍}法志》卷三，《通例》）原鹽商革退后，則引窩別募殷實(shí)商人承頂。由此可見 ，專賣權(quán)為國家所有的底線并未被突破。
2獨(dú)占為經(jīng)營的樞紐，以別于一般不加以獨(dú)占的國營事業(yè)。獨(dú)占的內(nèi)容，又可分為物品與 價(jià)格兩個因素，即國家施行專賣的物品，只許特定的機(jī)關(guān)才能從事經(jīng)營（特定機(jī)關(guān)包括專賣 機(jī)關(guān)的本身與經(jīng)專賣機(jī)關(guān)特許的其他團(tuán)體），其他一切未經(jīng)特許者，不訟公私法人或任何產(chǎn) 銷商一律不得擅自經(jīng)營，而且從事經(jīng)營專賣物品的特定機(jī)關(guān)，對于物品的買價(jià)賣價(jià)，必須按 照一定的標(biāo)準(zhǔn)。過去學(xué)術(shù)界誤將中國古代歷史上的斂賒、輕重、均輸、市易等制度視為專賣 制度，例如葉坦在論及王安石的均輸法和市易法時(shí)，就聲稱新法“在很大程度內(nèi)強(qiáng)化了各類 專賣�！逼鋵�(shí)，這些制度由于不以獨(dú)占為構(gòu)成要件，故而僅為公賣制度而非專賣制度。盡管 許多學(xué)者將專賣和公賣制度混為一談，但Public sale與Public monopoly在英文中已明顯標(biāo) 志其間的劃然有別，更何況漢語中“公”與“�！币嗥绠惢ヒ姟Ｊ澜绺鲊鴮Ｙu法并不罕見， 但公賣法卻少有所聞。民國政府在抗戰(zhàn)期間即實(shí)行日用必需品公賣事業(yè)制度，所經(jīng)營的布匹 等日用品均系一般商店市面上應(yīng)有盡有者，僅僅經(jīng)營時(shí)間每天較一般商店短暫而類似于機(jī)關(guān) 衙 門，且所售商品價(jià)格低廉而已，可見其目的在于調(diào)劑供需、平抑物價(jià)為宗旨，并不具有獨(dú)占 性。正是在獨(dú)占性這一點(diǎn)上，公賣與專賣具有質(zhì)的區(qū)別，不能將平準(zhǔn)、均輸?shù)裙u制度混同 為專賣制度。
3販賣為獨(dú)占的契機(jī)，以區(qū)別于專利與專營。在國家經(jīng)營的獨(dú)占機(jī)構(gòu)中，如果不以販賣為 主，仍不得稱之為專賣。有學(xué)者因?yàn)楝F(xiàn)在各國專賣事業(yè)多超出販賣的階段，所以認(rèn)為已經(jīng)失 去專賣的本色，但究其實(shí)不過擴(kuò)充專賣的內(nèi)容，將控制流程延展到生產(chǎn)、制造、儲藏、運(yùn)輸 等環(huán)節(jié)，而萬變不離其宗，專賣仍必須以販賣為構(gòu)成要件，其他階段的控制，僅僅是加強(qiáng)獨(dú) 占販賣的效能而已，這是專賣與專營的本質(zhì)區(qū)別之所在。一般說來，專賣可分為局部專賣P artial Monopoly和全部專賣Full monopoly兩種形式。在條件受限制的情況下，將物品 自 生產(chǎn)至消費(fèi)的過程有選擇性地抓住幾個要點(diǎn)實(shí)行獨(dú)占經(jīng)營，其余各階段仍由商民自由經(jīng)營或 委托、指定代辦，此即為局部專賣；而全部專賣則實(shí)行從生產(chǎn)至銷售的全程控制和獨(dú)占。盡 管如此，二者均以獨(dú)占批售為核心。換言之，整賣是專賣的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，整賣以外的階段為輔 助環(huán)節(jié)。在清代所謂“行鹽法有七”的商運(yùn)商銷之中，清政府也是控制著食鹽專賣權(quán)的。例 如，“滇鹽由商認(rèn)票運(yùn)辦，而地?zé)o舟車，全恃人力，煎無煤草，全恃木柴，故運(yùn)費(fèi)工本皆重 。而鹽課率以一分，又重于他省，富商棄之弗顧�！痹趦蓮V鹽區(qū)，鹽產(chǎn)主要集中于廣東境內(nèi) ，海鹽各場多處巖岸，頻受臺風(fēng)襲擊，生曬不易，煎鹽豐歉不時(shí)，“本費(fèi)課重”。其海北司 鹽行于廣西、湖廣、貴州各岸埠，地處邊遠(yuǎn)山區(qū)，運(yùn)道崎嶇。即便較近的廣西玉林各鹽埠， 埠商“挾資運(yùn)鹽，至銷完之日，約得半年之久。以每包一兩有余之資本，經(jīng)營半載，只獲得 利四分，”利微不出蠅頭。（注：《戶科題本》鹽稅，乾隆七年二月二十八日訥親題本。）而至于貴州黎平與湖廣桂陽所屬僻遠(yuǎn)鹽埠，商鹽辦運(yùn)每年最 多周轉(zhuǎn)一次，折本賠課堪虞，鹽商裹足，視簽充“如捕重囚�！保ㄗⅲ旱拦狻豆痍栔彪`州志》卷20，《貨殖》。）眾所周知，清代前期的 鹽商包括運(yùn)商、場商兩大類，由于清代實(shí)行商課制，引商向清政府官方納課領(lǐng)引，無窩引的 運(yùn)商則須向引商“買單辦運(yùn)”，水商（又稱“水販”、“水客”）是獨(dú)立經(jīng)營的零售商。有窩 引的引商、無窩引的運(yùn)商、水商都統(tǒng)稱運(yùn)商。與官督商銷形式不同之處在于，商運(yùn)商銷是未 實(shí)行綱運(yùn)制的專賣形式，仍具有官方整賣的實(shí)質(zhì)內(nèi)核存在。無論官督商銷還是商運(yùn)商銷，都 必須履行如下法律手續(xù)：首先運(yùn)商按花名底冊上的承銷引數(shù)納鹽課后（正課、雜課；在此之 前須先納“紙朱銀”——鹽引的紙張、印刷費(fèi)），運(yùn)司填寫“照單”，并按單放引。運(yùn)商持 單到指定鹽場，按規(guī)定期限向場商購鹽，取得食鹽后必須自場運(yùn)到批驗(yàn)所，由所官驗(yàn)對單、 引 鹽數(shù)，依次驗(yàn)掣（用部頒“摯子”），請給“水程”（填明引數(shù)、鹽商姓名、運(yùn)銷地區(qū)的運(yùn) 銷憑證）。“未驗(yàn)查者曰生鹽，已檢查為熟鹽，熟鹽乃可發(fā)售�！笨梢�，生鹽、熟鹽不是物 理性能上的區(qū)分，而是法律意義上的區(qū)分�！吧}”在法律上是非賣品。商運(yùn)商銷之熟鹽由 國家所專控，并且國家所汲汲于�？氐臉屑~是熟鹽的銷售。有學(xué)者云：“清以滿族入主中夏 ，凡歷朝國有營業(yè)，大都開放，許人自由，惟食鹽販買，與貨幣之制造權(quán)，絕對不準(zhǔn)人民營 業(yè)，故前清刑法上，私販與私鑄，視為欽犯�！保ㄗⅲ壕氨景住兑谭巧套h》，載《鹽政叢刊》二集（三）景學(xué)鈐主編，第8頁。）的確，清代是中國歷史上專賣制度適用 范圍最狹的王朝。（注：陳顧遠(yuǎn)《中國法制史》第358頁云：“王莽六筦，金代十榷，皆最廣者；清則僅榷鹽 茶，為最狹者�！保┌凑沼行⿲W(xué)者的觀點(diǎn)，清代專賣制度的又一特點(diǎn)是參務(wù)專賣。（注：《內(nèi)務(wù)府與清代鹽商》，未刊稿，藏于中國人民大學(xué)學(xué)位論文閱覽室。）但 筆者所不能茍同的是，鑄幣與人參挖采都不以販賣為獨(dú)占的核心環(huán)節(jié)，謂之專利、專營或可 ，謂之專賣難稱允當(dāng)。
4貨物為販賣的對象，以區(qū)別于彩票、郵票等不能以其本身當(dāng)作消費(fèi)物品的手段的獨(dú)占。 如果經(jīng)營的對象不是本身具有使用價(jià)值的貨物，則國家獨(dú)占販賣的事業(yè)仍不得稱為專賣。可 以直接使用的貨物是專賣構(gòu)成的必要條件。不論是原料品或原料加工制造以后，雖然此種物 品的形式稍有變更而性質(zhì)依然存在，而且本身可供使用或消費(fèi)，這種貨物方為專賣的對象。 現(xiàn) 代世界各國對于彩票的販賣，紛紛收歸國家獨(dú)占經(jīng)營，許多中外學(xué)者也認(rèn)為是專賣事業(yè)的一 種。這種觀點(diǎn)似是而非，因?yàn)椴势北旧聿⒉痪哂惺褂脙r(jià)值，無論何人，不管擁有多少巨額彩 票，都不能直接以彩票來作為滿足衣食住行等方面的消費(fèi)需要。即便中彩的彩票一般也須向 指定機(jī)關(guān)兌取貨幣，再用貨幣購買使用品以供消費(fèi)。所以，國家獨(dú)占發(fā)售彩票實(shí)不能歸入 專賣的范疇。因此，專賣品的范圍并未可以隨意無限擴(kuò)大，只有一些適合的物品才可能成為 專賣對象。
二、 清代票引的法律性質(zhì)
關(guān)于清代鹽法中票引的法律性質(zhì)，有以下幾種學(xué)說：
1世產(chǎn)說
清帝退位以后，景本白在《鹽務(wù)革命史》中指出：“中國在二千年前封建制度早已廢除， 所謂王者無分土，無分民，而獨(dú)留此鹽商之引界，使全國領(lǐng)土永為引商之湯沐邑，全國人民 永為引商之納稅奴�！保ㄗⅲ壕氨景住尔}務(wù)革命史》第2頁，1929年南京京華印書館版。）一些鹽商為了維護(hù)自己的切身利益，也主張引票世產(chǎn)說，將國家 行鹽之區(qū)域視為私人世襲之采地，將引票與不動產(chǎn)相提并論。（注：清光緒二十九年1903三月二十四日長蘆商人義德公稟文聲稱：“商于光緒十四年將 祖遺認(rèn)為景州引岸，交與裕源豐錢鋪鄭墨林代辦，以十五年為限……”（見長蘆鹽運(yùn)司檔案 第132號）清政府官方似乎對此說法亦采取默認(rèn)態(tài)度。）這種觀點(diǎn)在學(xué)理上的可信 度極低。首先鹽引每年由戶部頒發(fā)，逐年更換，不僅談不上世襲，而且在法律上沿年相襲亦 無保障效力，清朝鹽法規(guī)定，引商不能完納鹽課，則官府便會另招新商承充，這就是清人所 謂的“退引”。由于鹽業(yè)資本龐大，進(jìn)入壁壘較高，資本的進(jìn)入和退出具有一定的遲滯性， 加之鹽商通過報(bào)效等手段邀恩取寵，官商互相融合，因此鹽商往往世襲數(shù)代而不易。但這如 同許多學(xué)者把清代綠營兵為募兵制誤作世兵制一樣，都是對傳統(tǒng)社會中代際變遷速率緩慢的 迷思。清代所謂產(chǎn)鹽有定場、銷鹽有定地、運(yùn)鹽有定商，并非是世襲罔替的。試思清代諸如 范清濟(jì)、王至德等許多聲名赫奕的鹽商有幾人不曾演繹“舊時(shí)王謝堂前燕，飛入尋常百姓家 ”的凄切歷史宿命巢臼。其次，鹽引不等于鹽商，鹽商的數(shù)世并隆亦非鹽引系世產(chǎn)不易的證 據(jù)。道光年間，陶澍實(shí)行改革，廢綱行票，“招販行票，在局納課，買鹽領(lǐng)票，直運(yùn)赴岸， 較商運(yùn)簡捷。不論資本多寡，皆可量力運(yùn)行，去來自便�！保ㄗⅲ禾珍短瘴囊愎肪硎�，《會同欽差覆奏體察淮北票鹽情形折子》。）這也說明鹽引、引地并非鹽 商各自的私有財(cái)產(chǎn)。在清代，對銷鹽不利的“滯岸”，清政府都曾通過行政手段將鹽改撥“ 綱地行銷不敷”的“暢岸”，勻令各商“融銷”、“代銷”。此亦鹽引非世產(chǎn)之明證。
2有價(jià)證券說。
有價(jià)證券說的由來，沿于習(xí)慣�！肚迨犯濉分兄赋觯骸耙逃袑Ｙu域，謂之引地。當(dāng)始認(rèn) 時(shí)費(fèi)不貲，故承為世業(yè)，謂之引窩。后或售與承運(yùn)者，買單謂之窩單，價(jià)謂之窩價(jià)”。（注：《清史稿》卷123，《食貨志》四，《鹽法》。） 陶澍在向清廷匯報(bào)兩淮的鹽務(wù)時(shí)也反映說：“商運(yùn)請引行鹽，必先向有窩之家出價(jià)買單，然 后赴司納課。通計(jì)淮鹽有根窩者一百五十二萬五千九百余引，其無根窩而自用本名請引者亦 十八萬二千五百余引……有窩之家，輾轉(zhuǎn)私售，如操市券，以一紙?zhí)摳�，先正課而坐享厚利 。”（注：陶澍《陶文毅公全集》卷十四，《會同欽差覆奏體察淮北票鹽情形折子》。）在民間，鹽引被出租、抵押已成司空見慣的慣行（注：嘉慶時(shí)期，大多數(shù)鹽商已日漸貧乏，不得不借資營運(yùn)，因此不得不質(zhì)押根窩朱單于放 高利貸的“貲商”。兩淮鹽商鮑有恒即是當(dāng)時(shí)著名的貲商。史載：“故有根窩者為窩商，現(xiàn) 行 鹽者為運(yùn)商，以已銀質(zhì)押根窩朱單取息者為貲商�！保�；而清政府在對鹽商的監(jiān)管法 規(guī)中亦有將革退鹽商“以引窩變低”的處分，雍正八年的煌煌諭旨中亦有將特賞怡賢親王的 鹽引“交淮商黃德辦理，計(jì)額引五萬一千五百四引，每斤納窩利銀一兩”（注：《清高宗實(shí)錄》卷28，乾隆九年六月丁未。）的欽定之例， 所 以清末民初，西方法律傳入中國后，人們將票引視為有價(jià)證券。
有價(jià)證券雖然目前為人們耳熟能詳，但中國法學(xué)界對有價(jià)證券的研究至今仍十分欠缺。清 末民初大量出現(xiàn)的學(xué)術(shù)新名詞都囫圇吞棗式地引入而沒有經(jīng)過細(xì)致的反芻，國內(nèi)僅有的論文 屈指可數(shù)，史尚寬先生的《有價(jià)證券之研究》等法學(xué)論文寥若晨星。（注：史尚寬《有價(jià)證券之研究》，收入鄭玉波主編《民法債編論文選緝》（下）第1361-1392 ，臺灣五南圖書出版公司1984年版。大陸學(xué)者楊志華《證券法律制度研究》（中國政法大學(xué) 出版社1995年版）等論部分論及有價(jià)證券，系淵自史尚寬先生的研究。德國研究有價(jià)證券的 論 著最早見于19世紀(jì)中葉，為Einert的Das Wechselrecht nach dem Bedurfnis des Wechsel geschafts im neunzehnten Jahrhuudert 1839，Savigny的Das Obligationeurecht，Bd.2 ，185 3。1882年，Brunner對有價(jià)證券加以定義Brunner，Die Wertpapiere in Endemanns Han dbuch,Bd 2，1882，S.140ff對后世有價(jià)證券法的研究影響極大。日本學(xué)者在這方面的研究 也比較突出，有中村武《有價(jià)證券法概論》（昭和十四年）、小橋一郎《有價(jià)證券法の基礎(chǔ)理 論》（1982年）等。）有價(jià)證券（德文 Wertpapier的概念是德國法及德國私法解釋學(xué)上演化展開的產(chǎn)物，英美法中為流通證券n egotiable instrument，法國法中為商業(yè)證券effets de commerce。立法中，“有價(jià)證 券”一語最早見于1861年的德國舊商法典das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch， 簡稱ADHGB。日本明治23年的舊商法第4條亦有規(guī)定。我國從日本法引入該詞并廣泛使用。 關(guān)于有價(jià)證券的界定，德國學(xué)術(shù)界眾論不一。最早的“證券化體說”Verkorperungstheori e以比喻的方法說明有價(jià)證券的意義，認(rèn)為“證券為權(quán)利之化體”，如Thoel把有價(jià)證券視 為以財(cái)產(chǎn)權(quán)為內(nèi)容的證券。（注：Thoel,Das Handelrecht,Bd.1,6.Aufl,1979,S,632）19世紀(jì)末，布倫拿Brunner針對化體說僅僅揭示權(quán)利和證 券之間存在某種法的聯(lián)系卻無法回答此種聯(lián)系存在于何處的闕失，將有價(jià)證券定義為“表彰 私權(quán)之證券，其價(jià)值實(shí)現(xiàn)Verwerthung以證券之持有為必要條件�！保ㄗⅲ築runner,Die Wertpapiere,in Endemann,Handbuch,Bd,2，S.14.現(xiàn)在學(xué)術(shù)界通用的定 義 “有價(jià)證券乃表彰私權(quán)之證券，其權(quán)利的移轉(zhuǎn)乃至行使以證券之持有為必要條件”乃源自 布倫拿。）在Brunner的理論 中 ，權(quán)利的行使以證券之占有為必要條件乃有價(jià)證券之本質(zhì)，故而流通能力差的記名證券Rek tapapier亦屬有價(jià)證券，Brunner稱之為具有公信力的有價(jià)證券Wertpapiere offentliche n Glaubens。其后，德國學(xué)者雅克比Jacobi以Brunner的學(xué)說為基礎(chǔ)，創(chuàng)新權(quán)利外觀說 R echtsschein，提出：“有價(jià)證券是記載權(quán)利的證券，其占有為權(quán)利行使的必要條件�！保ㄗⅲ盒蛞焕伞队袃r(jià)證券法の基礎(chǔ)理論》第19頁，日本評論社1982年版。）與有價(jià)證券以證券為權(quán)利行使之必要的概念規(guī)定相對立，另外有一些學(xué)者認(rèn)為有價(jià)證券的 本質(zhì)在于其流通性，Schwerin在《有價(jià)證券法》Recht der Wertpapiere，1924，第二版 改為Wechsel-und Scheckrecht einschlieblich der Grundbegriffe des Wertpapierrecht s，1934中關(guān)于無記名證券Inhaberpapier的論述即明確表示了這一點(diǎn)。這些學(xué)者往往認(rèn) 為Brunner是歷史學(xué)家出身，其研究領(lǐng)域主要為中世紀(jì)初期德國法，在長年以古德意志法的 證書制度研究過程形成有價(jià)證券理論的共通基礎(chǔ)即呈示證券，未身歷后來經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展時(shí) 代和未深思證券的流通性問題，但Brunner和Jacoh的理論至今在學(xué)術(shù)界占統(tǒng)治地位。（注：1936年瑞士債務(wù)法第965條即規(guī)定：“Wertpapier ist jede Urkunde,mit der ein Re cht deart verknupft ist,dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht nach auf andere ubertragen werder kann.”）
現(xiàn)代學(xué)術(shù)界有人把鹽引定性為有價(jià)證券，這是情有可原的。鹽引究竟是否為有價(jià)證券，必 須對鹽引的產(chǎn)生窮原究委。中國政法大學(xué)的趙威在《票據(jù)權(quán)利研究》一書中指出：“在宋代 ，‘交引’是‘茶引、鹽鈔、礬引、見錢交引’等票據(jù)的統(tǒng)稱。‘茶引、鹽鈔、礬引’是領(lǐng) 取茶葉、食鹽、香料藥物等貨物的票據(jù)；‘見錢交引’是延期付款票據(jù)�？梢娝未摹灰� ’類似于現(xiàn)在的匯票本票。而且宋代的‘交引’不僅可以用來取錢提貨，還可以將它們拿到 市場上轉(zhuǎn)讓、出賣。這又類似于現(xiàn)代票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓制度。”（注：趙威《票據(jù)權(quán)利研究》第16頁，法律出版社1997年版。）現(xiàn)代法學(xué)研究者往往對紛 繁復(fù)雜的歷史不明底里，趙威的上述論述亦不免此疵。據(jù)專門研究宋代鹽業(yè)的專家郭正忠的 考證，“交引即鹽鈔，但隨時(shí)命名不同耳”的說法并不準(zhǔn)確。鹽引，在宋代屬于稅引、茶引 、腳地公引、長引、短引、錢引等諸“引”之一種，除“錢引”外，諸引大多具有類似稅引 的功能。鹽引的正式名稱為“隨鹽交引”，宋代的鹽交引既是支鹽的“交抄”，又運(yùn)銷鹽的 “公引”，是包括支鹽和銷鹽兩種票證合在一起的總稱�！俺兄ьI(lǐng)定量官鹽的功效之外， 它大約還能用作沿途免納商稅的通行證，至少其中一部分——‘腳地公引’，在支鹽后仍繼 續(xù)使用；甚至還可以作為合法銷鹽的憑證�！保ㄗⅲ汗摇端未}業(yè)經(jīng)濟(jì)史》第483頁，人民出版社1990年版。）宋代鈔引鹽法與一般折搏、交引鹽法的實(shí) 質(zhì)性區(qū)別，主要在于它博取鹽交引的手段，排除實(shí)物，僅用貨幣。鹽鈔僅具有支鹽的功效， 支鹽后即被回收，不象鹽引在隨鹽運(yùn)銷后作廢上繳。明代沿襲宋制，行開中法，召商轉(zhuǎn)運(yùn)稅 糧，以鹽償付腳價(jià)。在這種宋明時(shí)期召商人入芻糧邊塞的入中、開中制度下，鹽引（元以后 不復(fù)使用鹽鈔之名稱）尚系具有承兌權(quán)利的票據(jù)（傳統(tǒng)說法為“憑由”），但到清代，開中法 早已蕩然存，鹽引根本不包含鹽鈔的性質(zhì)，絕對為一種公法上的憑證，而有價(jià)證券如前述乃 表彰私權(quán)的證券，性質(zhì)完全不同。就清代鹽業(yè)的實(shí)際而言，國家頒引并不是作為民事主體， 并沒有要求鹽商入中等等支付對價(jià)consideration，僅僅是向鹽商課稅而已。
景本白先生指出：“所謂有價(jià)證券者，無論為公債，為社債，為私券者，必有債權(quán)與債務(wù) 之關(guān)系。今引票當(dāng)領(lǐng)取時(shí)，鹽商并未納有何種定價(jià)，則此項(xiàng)引票，并非由債權(quán)取得。國家對 于鹽商，不過許其營業(yè)，并非因債務(wù)上關(guān)系而予以證券也。故以嚴(yán)格論之，反不如捐官執(zhí)照 ， 猶可謂之有價(jià)證券，而引票不能也�！保ㄗⅲ壕氨景住尔}政問題商榷書》，見《鹽政叢刊》初集（一），1917年鹽政雜志社印行。）筆者認(rèn)為，從現(xiàn)代法學(xué)的角度來看，清代鹽引僅 僅是單純的證書Schlichte Beweigurkunde，系從外部為特定權(quán)利關(guān)系或法律實(shí)事存在之 證明的文書。清代鹽引之所以在現(xiàn)實(shí)生活中被視為“有價(jià)值”的證券，原因在于：其一，“ 引”在清代有兩種含義，一為鹽引、引目或引符，一為食鹽運(yùn)銷的計(jì)量單位。鹽引作為法律 憑證并不具有壟斷性，但鹽引數(shù)量的恒定、綱商制度的實(shí)行、銷界引地的劃分，三位一體的 結(jié)構(gòu)性統(tǒng)制使鹽引成為人們“尋租”活動對象而產(chǎn)生租金。（注：學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，克魯格Kruger 是現(xiàn)代尋租理論的創(chuàng)始人。在克魯格的尋租理論中 ， 租金是一種由政府干預(yù)帶來的非生產(chǎn)性的收益。租金的存在自然刺激人們“尋求租金”，如 同利潤存在會刺激人們“尋求利潤”一樣。但“尋租”和“尋利”給資源配置和社會福 利所帶來的后果迥然不同。）清代著名小說家吳敬梓盤桓 于清代雍、乾年間的揚(yáng)州，其《儒林外史》“頗涉大江南北風(fēng)俗事故，又所記大抵日用常情 ”，（注：光緒十一年，黃安謹(jǐn)《儒林外史評》序，原載寶文閣刊本《儒林外史評》，轉(zhuǎn)引自王 振忠《明清徽商與淮揚(yáng)社會變遷》第2頁，北京三聯(lián)書店1996年版。）在第二十三回中就述及徽州鹽商“弄窩子”及“窩子長跌”的情形。日本學(xué)者中山 八郎、藤井宏等對“窩”的考證闡釋茲不贅言，但我們需要指出的是，鹽引并非有價(jià)證券， 引窩作為配額而導(dǎo)致“租金”的產(chǎn)生并非鹽引將此權(quán)利包攝于證券之內(nèi)�，F(xiàn)代法學(xué)認(rèn)為，無 記名證券、指圖證券系“源自于證券的權(quán)利服從于與證券有關(guān)的權(quán)利”Das Recht aus dem papier folgt dem Recht am Papier，而記名證券系“與證券有關(guān)的權(quán)利服從于源自于證 券的權(quán)利”Das Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier。但與此相衡量，鹽 引根本無自身不屬于上面的兩種情況，所以不能稱之為有價(jià)證券�！白饨稹辈坏扔邴}引本身 為有價(jià)證券。其二，清制，引商銷鹽均有定額，官府依額收課，不論是否完成定額，課餉是 必不可少的。這樣，常常有引未銷完而課餉全完的情況，尤其在清中葉以前，如乾隆四、五 兩年，廣東順德等四十二埠“各商已納課未銷引共三十萬四千二百余道�！保ㄗⅲ汗饩w《兩廣鹽法志》卷23，《轉(zhuǎn)運(yùn)》6。）從這種意義 上，引商手中的積引是有價(jià)值的，但這種價(jià)值是添附的，而非鹽引本身所固有的。在清代， 民間有將捐官執(zhí)照和赴任文憑向錢莊、票號質(zhì)錢者，但這在法律上是不能被視為有價(jià)證券的 ，因此鹽引在習(xí)慣法上的非法運(yùn)作也是這個道理。事實(shí)上，清朝鹽法曾有對占據(jù)窩底租雇綱 利查出后一體裁革的規(guī)定，但“乾嘉以來，各區(qū)商人輒將窩底出租，非特不依法革退，提窩 改簽根，甚且從中需索，貪取黑費(fèi)，準(zhǔn)與租岸，謂之辦租，由是認(rèn)引之商，率以一紙?zhí)摳?坐得窩利，辦運(yùn)各商，必向有窩之家，出價(jià)租窩，故占岸者為引商，行鹽者為運(yùn)商，洎至道 咸年間，租辦相沿，浸成慣習(xí)，官既利以索賄，率皆瞻徇不究，此則黑費(fèi)之弊也。”（注：《論改行新鹽法答客難》，見《鹽政叢刊》第4集，第486頁。）正 是這樣，鹽引“在習(xí)慣上已成為一種有價(jià)證券”。（注：《改革全國鹽政計(jì)劃書》（民國元年），見《張謇全集》第二卷第118頁，江蘇古籍出版 社 。）光緒二十四年1898六月二十九日長 蘆商人恒九公稟文中即聲稱：“商父李志恒租辦胥培初故城縣引岸，前后計(jì)二十余年，查故 城額引六百五十道，從前本極渡滯，經(jīng)商父歷年整頓，銷售逐漸加增，上次續(xù)租系從光緒十 二年正月初一日為始，押租一萬五千兩，現(xiàn)租每年三千吊，截至光緒三十一年十二月三十日 年限滿，尚向該業(yè)商胥子銘復(fù)議續(xù)租，該業(yè)商見引地有起色，意頗居奇，經(jīng)中友關(guān)說，現(xiàn)租 每年增至三千五百兩�！保ㄗⅲ洪L蘆鹽運(yùn)司檔案，第64號。）這一公稟中反映出商人租辦引岸需交納保證金（押租）和年租的 情形，如同土地承租中押租和年租的作法一般。但我們從中亦可看出，租辦標(biāo)的只是引地的 營業(yè)權(quán)而不是鹽引，鹽引并不是引地營業(yè)權(quán)的證券化。因此，鹽引從法理上說不能被定性為 有價(jià)證券。不過，隨著時(shí)間推移，“活法”改變著“紙上法”而對社會生活更具支配力，轉(zhuǎn) 租引岸等行為在清后期的訴訟活動逐漸似乎正大光明起來。正是這樣，光緒年間，丁寶楨在 四川鹽區(qū)實(shí)行官遠(yuǎn)商銷改革，宣布廢除原正商窩引世襲之制，由官運(yùn)局酌補(bǔ)引商底銀（又稱 引底），收回引岸，統(tǒng)歸官運(yùn)鹽條總局配運(yùn)。
3契約說。
此說首倡自時(shí)任民國財(cái)政總長的周學(xué)熙。周學(xué)熙，字緝之1866-1947，于1912.7-1913.9 和1915.3-1916.4兩度出任財(cái)政總長之職。從出身背景來說，周氏父親歷任長蘆鹽運(yùn)使等職 ，與鹽政密切相關(guān)；從自身閱歷來說，周氏本人涉足官場后亦曾任長蘆鹽運(yùn)使等職，其核心 企業(yè)啟新洋灰公司、中國實(shí)業(yè)銀業(yè)等都有鹽商投資入股。（注：在章開沅教授主持下，華中師范大學(xué)出版社出版了《周學(xué)熙集》，其關(guān)于鹽政的大量 文獻(xiàn)資料可參閱。清末民初執(zhí)實(shí)業(yè)界牛耳者，南有張謇，北有周學(xué)熙，時(shí)稱“南張北周”。 與 張謇就場征稅的改革鹽政主張不同，周學(xué)熙時(shí)時(shí)以維護(hù)鹽商利益為出發(fā)點(diǎn)。）由于與鹽商具有千絲萬縷的聯(lián) 系，周學(xué)熙在民國初年關(guān)于鹽政改革的討論中提出鹽引契約論，以圖從法律上維護(hù)鹽商的既 得利益于不墜。
據(jù)筆者所見，清末民初周學(xué)熙等人將鹽引定性為契約本身是一種外國舶來品，并不符合清 代鹽引的實(shí)際情況。契與約二字聯(lián)用，始于《大清民律草案》，系由《日本民法典》移植過 來的漢字。在明清時(shí)期，民間廣泛使用的稱呼是“契”或“契據(jù)”等。從現(xiàn)存的契約文書來 看 ，盡管“契”與“約”、“字”的用法因地域和時(shí)期的不同有較大差異，但“契”基本上用 于買賣或抵押關(guān)系上，如“絕賣文契”、“典田文契”等，多為重要而正式的文書；而“租 契”、“借契”即使不是完全沒有也是極其少見，常見的是稱為“租約”、“借字”，給人 一種略式文書的印象。從內(nèi)容來考察，“契”為賣主表示在接受買價(jià)的前提下把不動產(chǎn)的權(quán) 利讓渡給買主，有些類似賣主一方提出的保證。因此，與英文Contract相對應(yīng)，中國現(xiàn)行法 律多采用“合同”一詞，以強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方合意基礎(chǔ)上的約定。（注：岸本美緒懷疑中文“契約”一詞至今仍保持著某種單務(wù)性的語感。筆者認(rèn)為這種懷疑 是有道理的。中國俗語中所謂“賣身契”不謂“賣身合同”即是明證。參見岸本美緒《明清 契約文書》，見滋賀秀三主編《中國法制史——基本資料的研究》，東京大學(xué)出版社1993年 版。）“合同”是中國自古就 有的一個名詞，指各執(zhí)半紙，合而同之。現(xiàn)代民法學(xué)家把契約作為合同的上位概念，認(rèn)為合 同僅指書面契約。（注：劉歧山等《合同與契約之異同及其歸類》。）這實(shí)際上是一種非歷史主義的方法論。在中國傳統(tǒng)法律觀念中，合同 除表示雙務(wù)或單務(wù)的法律行為關(guān)系外，還表示多方當(dāng)事人為共同目的而達(dá)成的協(xié)議，相當(dāng)于 日本民法典中所謂“合同行為”，是一種共同行為，與西方近代法律中的契約概念有很大差 異。
當(dāng)西方法律的契約觀念輸入中國之后，中國人便開始操用這種“洋涇浜”式的半生不熟的 法律術(shù)語解釋鹽引的性質(zhì)，認(rèn)為“權(quán)利義務(wù)之對待，為契約之原素”，商人領(lǐng)引運(yùn)鹽“系商 人對于國家之義務(wù)”，國家劃地行鹽“系商人對于國家應(yīng)享之權(quán)利�！边@種契約論不僅是一 種法律上的契約論，而且明顯具有受西方“自由、平等、博愛”思想影響的社會契約論色彩 。從比較法的角度來看，英美法系與大陸法系的“契約”概念是不一樣的。美國法律整編契 約法第二次匯編的定義是：“契約乃為一個允諾或一組之允諾。違反此一允諾時(shí)，法律給與 救濟(jì)；或其對允諾之履行，法律在某些情況下視之為一項(xiàng)義務(wù)�！保ㄗⅲ浩溆⑽脑臑椋篈 contract is a promise,or set of promises,for breach of whic h the law gives a remedy,or the performance of which the law in some way recogni zes as a duty Restatement,Second,Contracts,Section 1.）大陸法系中的契約 則是一種雙方法律行為，是雙方當(dāng)事人的合意。清末民初當(dāng)時(shí)主要是受德國法律和以德國法 律為藍(lán)本的日本法律的影響，因此基本上把鹽引視為一種雙務(wù)契約Bilateral Contract。 其實(shí)，商人領(lǐng)引運(yùn)鹽并不是“商人對于國家之義務(wù)”，而是一種權(quán)利，甚至可以說是一種特 權(quán)，否則就不會出現(xiàn)有引者奇貨可居的現(xiàn)象，因此周學(xué)熙等人的解釋是對西方法律理念認(rèn)知 比較膚淺且以私心己意妄加取舍的謬見�，F(xiàn)代學(xué)者薛宗正指出：“合格的鹽商有認(rèn)領(lǐng)引地的 權(quán)利，也有包銷、包課的義務(wù)，資力疲乏，即須裁革，虧損亦須包賠。（注：薛宗正《清代前期的鹽商》，見《清史論叢》第4輯，中華書局1982年版，第52頁。）這種看法倒似乎 貼近歷史事實(shí)。簡單地說，鹽商有納課的義務(wù)，亦有行鹽的權(quán)利。對于鹽商而言，鹽引是納 課后運(yùn)鹽憑證，是不具有契約的平等性的。乾隆四十一年清政府覆準(zhǔn)：“河?xùn)|招充鹽商，雖 有準(zhǔn)其更換之例，然前未定有年份，原欲杜規(guī)避之端，但閱時(shí)既久，疲乏日多，若非酌定年 限招商更換，以致虧課誤公，應(yīng)照晉省運(yùn)銅之例，招充鹽商，亦以五年為更換之期，令現(xiàn)充 各商，先期自行舉報(bào)殷實(shí)富戶，巡撫行查各府州縣，詳覆果系殷實(shí)之人，取具印甘各結(jié)存案 ，俟應(yīng)換時(shí)，查其五年內(nèi)引課無虧，許令更換，倘有故意停引欠課情弊，嚴(yán)行追繳，毋許貽 累新商。”（注：《清會典事例》卷274第634頁）但到乾隆四十七年，清政府又命令：“先年更換之例，即行停止，先就現(xiàn)商 中擇其殷實(shí)者，定為長商，疲乏者令其歸業(yè)，人數(shù)不足，即令所留之商公同舉報(bào)，若所舉不 實(shí)，即將引地派令舉報(bào)之商，公同認(rèn)辦，并將引地分為上、中、下三等，配搭均勻，鬮分掣 認(rèn)，以杜高下偏枯之弊。”（注：《清會典事例》卷224第635頁。）從上述可以看出，政府與商人并非平等主體，政府對鹽商取 予自由，毫無合意可言，根本談不上鹽引乃政府與鹽商之間的契約。（注：據(jù)中國第一歷史檔案館藏內(nèi)務(wù)府奏銷檔載，長蘆鹽商王鏜于乾隆二十二年時(shí)因欠項(xiàng)頗 多，又遇水災(zāi)，提出將自己的引窩、鹽行、房屋、騾馬等價(jià)值30余萬兩白銀的家產(chǎn)交給長蘆 鹽政衙門，以求告退，但未被獲準(zhǔn)。）當(dāng)然，鹽引在周學(xué) 熙等人的觀念中更不是行政契約，當(dāng)時(shí)人尚無此認(rèn)識。
4許可證說
筆者不認(rèn)為鹽引系納課后的稅單，因?yàn)榍宄瘜κ雏}實(shí)行的是專賣制，而不是單純的征稅制 。在兩淮地區(qū)，納過真正的鹽課——請單銀后，商人拿到的是照單，只有鹽商憑照單下場買 鹽后在從場到儀征的途中經(jīng)過泰壩的抽掣、白塔河巡檢的檢查，運(yùn)司才把真正的引發(fā)給商人 。據(jù)張小也博士論文《清代私鹽問題研究》，引不提前發(fā)給商人，即便發(fā)給也要用照單或皮 票 來包裹，上面書明情況，因?yàn)橐谏倘诉\(yùn)鹽的過程中有可能磨損。（注：張小也《清代私鹽問題研究》，未刊稿，藏于中國人民大學(xué)學(xué)位論文閱覽室。）盡管其它地區(qū)并無如 此繁瑣，但說明引與照單畢竟存在區(qū)別。清制，凡驗(yàn)單引用載四角法：出司之日截去第一角 （“平字角”），到場捆配鹽包截去第二角（“上字角”），在批驗(yàn)所查驗(yàn)包引稱掣無弊，截去 第三角（“去字角”），投送州縣查驗(yàn)后截去第四角（“入字角”）�！叭魧⒁}不由正路，越 過批驗(yàn)所，而不經(jīng)官掣摯，及引上未曾印蓋關(guān)防者，杖九十，仍押回批驗(yàn)所盤驗(yàn)，如盤有余 鹽，亦從私鹽法論。”（注：《清鹽法志》4，《通例四·緝私門》。）鹽引有期限，違限過期將引目銃毀入官，仍治以罪；鹽與引相離 及用舊引影射者，皆以私鹽論罪。過去學(xué)者不清楚“就場專賣制”與“就場征稅制”的區(qū)別 ，如嘉慶時(shí)龔景翰認(rèn)為劉晏開就場征稅之先河，魏源在嘉道時(shí)留心鹽政亦失考如故，但清朝 決非就場征稅，因此鹽引并非單純“稅單”而已，具有規(guī)范鹽斤銷售的功能。鹽引如果是單 純的稅單，則不可能完全稅后受諸多約束。
筆者雖然認(rèn)為鹽引系運(yùn)賣鹽斤的許可證license，但不同意把鹽引等同于西方的特許狀。 （注：張正釗、韓大元主編的《中外許可證制度的理論與實(shí)務(wù)》中基本上把引定性為許可證 制度中的表現(xiàn)形式，但語焉不詳，令人無從懸揣其意。）和中國有學(xué)者將鹽引視為契約一樣，西方也有學(xué)者把特許狀視為一種社會契約，認(rèn)為后 來的“社會契論”或許就是從這里找到它主要的依據(jù)，但這不能與現(xiàn)代意義上的契約相等同 ，因?yàn)樘卦S狀的條款由法律所固定，當(dāng)事人無從討價(jià)還價(jià)，與其說是“契約”，不如說是“ 同意建立某種永久性關(guān)系的宣誓”。（注：Harold J. Berman:Law and Revolution,P393.）在筆者看來，中世紀(jì)西方的特許狀頒布的對象遠(yuǎn)比 鹽引適用的對象廣泛，諸如城市、小封建領(lǐng)主、行令等等，而且基本上都是行政管轄豁免證 ，而中國的鹽引雖然使鹽商可以販賣鹽斤，但管制色彩極為濃厚，法網(wǎng)綿密，而西方近代化 以 后的特許狀不僅與中世紀(jì)西方的特許狀不同，在法治主義的影響下特許期限、特許的權(quán) 利與義務(wù)觀念均明確化，又與中國鹽引的前近代性形成較大的歧異性。
三 清代鹽商組織的法律地位
在1982年的時(shí)候，中國人尚鮮有知曉“股份公司”者，但薛宗正在此時(shí)即撰文指出：清代 商綱“是合股經(jīng)營的獨(dú)立商號”，“其內(nèi)部自須建立適當(dāng)?shù)慕M織”，后來“商幫實(shí)際上成為 總商經(jīng)營的股份公司，總商就是這個股份公司的老板兼封建國家的包稅商人�！保ㄗⅲ貉ψ谡肚宕捌诘柠}商》，見《清史論叢》第4輯，中華書局1982年版。）薛先生 的膽識固然令人敬欽，但這種定性擬于不倫。
清代的綱商制度最早可以追溯到宋朝的“鹽綱”運(yùn)輸體制。而其直接的源頭乃是明萬歷四 十五年1617袁世振、李汝華為疏通舊引所實(shí)行的綱運(yùn)制度。清承明制，繼續(xù)發(fā)展和完善了 商綱制度，以加強(qiáng)對鹽商的約束。據(jù)《山東鹽法志》載，山東各商綱有晉澤綱、同仁綱、泰 來綱、祥仁綱、集義綱、晉興綱、永公綱、永昌綱、洪戩綱、洪晉綱、通裕綱、永興綱、祥 順綱、京浙綱共計(jì)十四綱，雍正六年又增慶汾為十五綱，商人共四百八十名。（注：宋湘等《山東鹽法志》卷13，《商綱》。）順治十四 年工科給事中陰應(yīng)節(jié)在奏疏中言：“山東商人每年例有綱頭輪流聽公領(lǐng)引辦課”，表明商 綱制度在明清鼎革之際相仍不替。清代綱商制度的發(fā)展表現(xiàn)出如下趨勢：
其一，總商的人選從最初富商輪流充任到眾商公選，最后直接由官府指派，商綱的自治性 和民主性日趨淡化，國家干預(yù)的力度逐步擴(kuò)大。以山東為例，康熙時(shí)因綱首輪流，責(zé)任難充 ， 所以改為眾商公舉：“引商半系客籍，引碎商散，乃立綱以統(tǒng)之。綱有六，舉二人董其事， 曰綱首”。這一變革發(fā)生在康熙三十九年1700。據(jù)史載，之所以如此改革，是因?yàn)椤胺菜?中有利當(dāng)興，有弊當(dāng)除，錢糧公務(wù)，便于催督，非德能服人，言可服眾，不足以當(dāng)斯任。若 輪流點(diǎn)充，好綱必為鉆謀，累綱必行推卸。自今綱頭批令闔司公舉德行端正、諸事練達(dá)者， 方準(zhǔn)充補(bǔ)�！保ㄗⅲ簭埫嫉取肚妍}法志》卷55，《山東》六，《運(yùn)銷門》二，《商運(yùn)》。此處所謂六綱 為永興、通裕、同仁、集義、恒德。薛宗正先生在文中有14綱（后為15綱）的記載和6綱的記 載，沒有指明其間的抵牾，此問題待考。）盡管筆者認(rèn)為清朝后來的綱頭多變?yōu)楣俑概�，但不愿如薛宗正先生那�?移花接木地用兩淮地區(qū)雍正三年1725的材料為例證，這是歷史學(xué)界常用的連綴方法，然而 易流于穿鑿附會之弊。山東地區(qū)這種傾向很可能并沒出現(xiàn)，至少目前筆者未從材料中得到證 實(shí)。胡適先生就曾說過：“凡治史學(xué)，一切太整齊的系統(tǒng)，都形跡可疑的，因?yàn)槿耸聫膩聿?令如此容易被裝進(jìn)一個太整齊的系統(tǒng)里去”。（注：《胡適書信集》（中），第702頁。）因此，對這種趨勢的認(rèn)知應(yīng)該避免陷入 形而上學(xué)的泥淖。
其二，綱商組織機(jī)構(gòu)日趨嚴(yán)密復(fù)雜�？滴跏�1677，巡鹽御史郝浴奏言：“臣受事后 ，傳集眾商，用滾綱舊法，公取資重引多之人，僉二十四名，盡以散商分隸其下。一切納課 杜 私，皆按名責(zé)成”。（注：嘉慶《兩淮鹽法志》卷18《課程》。）王思治、金成基教授據(jù)此認(rèn)為兩淮總商的設(shè)置大約始于此，而陳鋒 則認(rèn)為兩淮總商的設(shè)置，當(dāng)與山東等鹽區(qū)一樣是在順治年間，只不過在康熙十六年明確規(guī)定 為設(shè)置24總商而已。（注：王思治、金成基《清代前期兩淮鹽商的盛衰》，載《中國史研究》1981年第2期；陳鋒 《清代鹽政與鹽稅》第34頁，中州古籍出版社1988年出版。）這兩種解讀都勢均力敵，難成定讞。不過筆者傾向于康熙十六年創(chuàng) 置說，殆明清易代之際，各地商綱之制恢復(fù)未必時(shí)間一致，而且康熙四十七年1708，康熙 帝下令革除總商，認(rèn)為“私鹽之充斥，皆由總商不革”，可見清政府當(dāng)時(shí)對總商的利弊尚無 確切的認(rèn)知，總商的地位并不牢固。但雍正二年1724十一月戶部侍郎李周望等又奏稱：“ 兩淮歷年于三十總商之內(nèi)，鹽院擇其辦事明白者二三人、四五人點(diǎn)為大總，一切匣費(fèi)由其攤 派，煩雜事務(wù)亦歸辦理，”題準(zhǔn)革去。（注：嘉慶《兩淮鹽法志》卷25《課程九》）這說明總商在康熙四十七年被革除后又恢復(fù)，并 變?yōu)?0總商，而且有大總商（簡稱“大總”）和小總商之分�！稓v史檔案》1991年第1期所載 道光初年楚岸鹽船封輪散賣史料中軍機(jī)大臣曹振鏞奏折言：“兩淮公事甚緊，向于總商之中 推老成諳練一人為首，并不奏咨，其承辦公事、支銷銀兩，仍與各商會齊商議，公司列名。 ”嘉慶十一年1806規(guī)定首總?cè)暌粨Q。（注：《軍機(jī)大臣曹振鏞等為遵旨議復(fù)兩淮鹽在楚省運(yùn)銷事宜奏折》（道光二年七月初二日） ，載《歷史檔案》1991年第1期。）盡管首總制度竟源于何時(shí)殊難確指，但據(jù)王振 忠研究至遲不晚于乾隆三十三年1768。（注：王振忠《清代兩淮鹽務(wù)首總制度研究》，載《歷史檔案》1993年第4期。）道光二年1822由于首總諸事專擅、各總商漸 俱推諉不前，遂將其名目永遠(yuǎn)革除。由此可見，兩淮鹽商組織中最復(fù)雜時(shí)期形成了三層控制 體系，即：首總——大總商和小總商一總商。另外，兩淮商人凡行鹽各處口岸，俱設(shè)有公匣 ，除督查銷鹽外，主要責(zé)任在于“專司支解各官養(yǎng)廉及各項(xiàng)生息�！�
鹽商組織的功能主要有：第一，便利于清政府征課。在清代淮鹽銷往楚岸的過程中，其資 本多而引課多者，祖孫父子世代業(yè)鹽，揚(yáng)俗稱為大商，每年到岸鹽船十居六、七，資本微而 運(yùn) 鹽少者，多系借他人資本，附別店之所，今歲行而改歲止，去來無定，揚(yáng)俗稱為小商，每年 到岸鹽船不過十之三、四。正是由于商散而難紀(jì)，所以山東設(shè)立鹽綱，“一切領(lǐng)引納課責(zé)成 綱首整理，以取整齊”，“散商領(lǐng)引皆由綱商查驗(yàn)加戳，然后呈堂用印，”規(guī)定總商資力最 低以800引為率，不及此數(shù)一律裁革；在兩淮，實(shí)行滾總制度，“各商將自己根窩及撥行他 商年窩花名引數(shù)，愿附某總商名下，聽其自向總商取具保結(jié)，開報(bào)運(yùn)司攢造清冊，為稽運(yùn)催 課之憑，謂之滾總”，在這種制度下，鹽政和運(yùn)司就可以唯簽頭總商是問，按名責(zé)成，以納 課杜私。第二，代表眾商與官府溝通，為官府鹽務(wù)法規(guī)政策的確定提供建議。如李煦在巡鹽 御史任內(nèi)，給康熙的奏折中，有關(guān)行鹽的一些具體建議，就是根據(jù)“商人眾議”而提出的， 所以他常說：如蒙應(yīng)允，“是奴才與商人共載萬歲天恩”。（注：李煦《湖廣兩鹽行鹽口岸地方官員借端抑勒清飭禁折》，見《李煦奏折》第2183頁。）乾隆帝在兩淮鹽運(yùn)使出京赴 任之際也持意指示：“江廣達(dá)人老成，可與咨商”。（注：袁枚《小倉山房續(xù)文集》卷31，《誥封光祿大夫奉宸苑卿布政使江公墓志銘》。）第三，協(xié)調(diào)鹽商內(nèi)部的競爭關(guān)系。 據(jù)《皇朝政典類纂》，兩淮鹽引在繁榮時(shí)期不斷增引，后來“鹽多則銷滯，經(jīng)通綱籌議將新 加引目劃出二十六萬余道可以運(yùn)銷，其余則攤?cè)胪ňV帶課而不行鹽”。（注：《皇朝政典類纂》卷71，第28頁。）鹽業(yè)專賣本來是 獨(dú)占壟斷利潤，但諸鹽商之間盡管有引額、引岸、鹽價(jià)諸多限制競爭的規(guī)定，亦不免流通網(wǎng) 點(diǎn)設(shè)置、加斤招攬顧客等非價(jià)格競爭的發(fā)生，因此為避免內(nèi)訌，商綱組織在這方面具有重要 作用。第四，承辦商巡，有學(xué)者認(rèn)為清廷允許商人雇役緝私，標(biāo)志著封建國家部分執(zhí)法權(quán)的 出讓。 但筆者認(rèn)為，商巡不是封建國家執(zhí)法權(quán)的分割，而是國家執(zhí)法權(quán)的加強(qiáng)，只是國家為了節(jié)省 巡緝私鹽的財(cái)政支出和彌補(bǔ)國家執(zhí)法力量不足的手段；本來即為短缺，這部分力量是新增加 的，焉能謂之出讓？第四，對鹽商財(cái)力消乏后撫孤恤貧，濟(jì)急周窮，如乾隆年間揚(yáng)州設(shè)立的 “務(wù)本堂”即實(shí)行月折制度。
筆者不認(rèn)為商綱組織是股份公司，但認(rèn)為商綱組織確實(shí)是股份公司的前身。股份公司comp any limited by shares,Corporation;Aktiengesellschafte;Societe anonyme，株式會社） 被視為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的圣物，是近代社會的產(chǎn)物。許多學(xué)者不了解西方歷史，其實(shí)法人制度 在法律中最早見諸于明文是《德國民法典》，現(xiàn)代意義上的股份公司歷史并不長。艾瑞克 ·霍布斯鮑姆Evilc Hobsbwm在《資本的年代》中指出：在1840年以后，西方“組建商業(yè) 公 司（尤其是股分有限公司或類似組織）現(xiàn)在變得更容易，同時(shí)也擺脫了官僚控制。在這方面英 國和法國領(lǐng)先一步，德國直到1870年后才建立公司注冊制度�！保ㄗⅲ篍ric J. Hobsbawm:Die Blutezeit des Kapitals,S 53 Fischer Taschenbuch Verlag , Januar,1980。）但從公司的歷史沿革來 看，現(xiàn)代西方實(shí)定法中并無我國“企業(yè)法人”概念，大陸法系民商法把法人區(qū)分為社團(tuán)法人 和財(cái)團(tuán)法人兩種基本類型，而公司最早可從羅馬社會中的Universitas,Colligium,Corpus尋 找到其最初始的雛形。方流芳的博士論文《公司：國家權(quán)力與民事權(quán)利的分合》就詳盡考察 了西方公司是在從自由設(shè)立到特許設(shè)立的過程中轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄈ说�，�?dǎo)致這種轉(zhuǎn)變的原動力在于 對行政壟斷的追求，從特許設(shè)立到準(zhǔn)則設(shè)立是古代公司向近代公司進(jìn)化的過程。（注：方流芳《公司國家權(quán)力與民事權(quán)利的分合》，載于中國人民大學(xué)學(xué)位論文閱覽室，未 刊稿。）這樣， 在中世紀(jì)英國的行會中的同業(yè)公會Livery Companies等均為近代公司的前身。亨利·皮朗 在《中世紀(jì)歐洲經(jīng)濟(jì)社會史》中這樣寫到：“自從十一世紀(jì)以后，政府當(dāng)局按照行業(yè)的不同 把工匠們組成不同的團(tuán)體加以監(jiān)督，用這個方法實(shí)行對城市工業(yè)的管理。每一個團(tuán)體都有權(quán) 利使它的會員從事該團(tuán)體所屬的行業(yè)。因此，在本質(zhì)上，它們是有特權(quán)的團(tuán)體，與工業(yè)的自 由并無共同之處。它們建立在排他主義與保護(hù)政策之上，在英格蘭這種獨(dú)占被稱為行會，在 德國被稱為同業(yè)公會或手工業(yè)公會�！保ㄗⅲ篐enri Pirenne:Sozial und wirtschaftsgeschichte Europas im Mittelalter.S175 Francke Verlag Munchen.1971。 ）和西方的行會、包稅商組織與現(xiàn)代股份公司有一 脈相承的聯(lián)系一樣，中國的鹽商商綱組織其實(shí)也是近代股份公司的企業(yè)形態(tài)的本土淵源（清 代前期鹽商文件資料如前所引即有“公司”連用的現(xiàn)象），但這種中國特色的本土法律資源 不僅被人們所輕視，簡直遭到蔑視（借用梅因《古代法》導(dǎo)言中的話）。與西方一樣，中國的 鹽商商綱其實(shí)也是一種國家與鹽商之間的中介組織，明清政府把農(nóng)業(yè)社會中的“里甲”、“ 糧長”制度借用移植于商業(yè)社會，便利于催征商課和貫徹執(zhí)行各種鹽法規(guī)定，具有古代公司的性質(zhì)。
字庫未存字注釋：
＠①原字為上今中酉下皿
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